◇◇新语丝(www.xys.org)(newxys.com)(xys10.dxiong.com)◇◇ 　　华为诉美国：权力与权利之争 　　作者：银川 　　来源：微信号WeThePeople 　　前不久，华为公司向美国联邦法院递上一纸诉状，控告美国国会通过的 《2019年国防授权法》第889条中的某些规定违反了联邦宪法，应当无效。一家 商业公司有何权利状告联邦政府？作为立法机构的国会难道不是“国家最高权力 机关”、它颁布的法律也会无效吗？为什么说华为赢得宪法诉讼的胜算微乎其微， 而这并非因为政治风向、而是宪法判例所致呢？眼花缭乱的法律纷争之中，谁是 真正的赢家？ 　　华为之诉的来龙去脉 　　美国政坛对华为公司全球市场扩张的担忧和恐惧由来已久，国会两院针对华 为产品“威胁”美国国家安全、“盗取”美国技术的调查更是从未间断。华为在 起诉状中透露，2012年2月美国国会众议院情报委员会官员在深圳对华为高管、 员工做过深入访谈，仔细查看了华为总部以及生产线；5月，众议院情报委员会 主席及数位资深议员在香港与华为创始人会面畅谈；9月，华为派出代表出席众 议院情报委员会听证会，回答议员们的轮番盘问…… 　　按说如此敞开心扉、倾情表白之后，美国议员们应该比亿万中国消费者更了 解华为公司的清白身世了吧？然而帝国主义政客并不领情，始终咬定青山不放松， 指责华为未能提供足够细节解释清楚与中国政府的关系。2018年1月，共和党众 议员Liz Cheney（前副总统切尼的女儿）在众议院提出限制华为产品销售的议案； 2月，共和党参议员Marco Rubio（2016年总统竞选人）等在参议院提出类似议案。 多轮议院辩论之后，该议案被纳入《2019年国防授权法》之中；7月，众议院以 359票对54票、参议院以87票对10票通过了《2019年国防授权法》，由川普总统 于8月13日签署成为法律。 　　《国防授权法》第889条规定：禁止任何联邦政府机构购买华为产品、禁止 联邦政府雇用任何使用华为产品的承包商、禁止任何联邦财政资金用于购买华为 产品。虽然889条只把联邦政府采购市场向华为关闭、并不禁止其他美国市场主 体购买华为产品，但由于许多州政府、非政府机构都从联邦获得资金支持，禁令 的作用仍然巨大。据华为起诉状称，第889条颁布后，华为参与一些州政府招标 项目都被拒绝。华为公开声明中经常提到要遵守所在国法律、合法经营。美国倒 好，国会直接立法、点名道姓把华为排斥在政府采购市场之外。 　　面对敌对的经营环境，华为的对策似乎是以攻为守：与其遵守“恶法”，不 如抗争到底！2019年3月6日，华为在其美国子公司总部所在地的得克萨斯州，向 联邦地区法院提出诉讼，要求联邦法官认定《2019年国防授权法》第889条针对 华为公司的禁购令违反了联邦宪法的“禁止民权遞夺法案条款”(No Bill of Attainder)、“正当程序条款”(Due Process of Law)、以及“权力分立条款” (Separation of Powers)，因而该项禁令无效。 　　挑战国会立法权力的依据何在？华为所主张的权利站得住脚么？ 　　权力登峰，实则有限 　　要回答这些问题，必须大致了解美国宪政的基本框架。从狭义角度看，政府 “权力”(powers)是指统治机构施加于被统治者个体的强制力；个体“权利” (rights)则是社会成员免于他方强制的自由领域。为“权力”与“权利”划定合 理界线，是奉行法治原则(rule of law)的现代文明国家所要解决的首要问题。 　　美国宪法是人民基本权利与政府统治权力之间的契约。1787至1790年，人民 推选代表组成各州立宪大会(ratification conventions)，通过对费城宪法草案 的讨论和批准，由“我们人民”(We the People)制定了联邦宪法。宪法序言开 宗明义地宣称： 　　“我们合众国人民，为建立一个更完善的联盟，树立正义，保障国内安宁， 提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之福，特此制定美 利坚合众国宪法。” 　　“人民”为了确保“生命、自由、追求幸福”等不证自明、不可让渡的个体 权利，为了实现“正义”、“安宁”、“共同防务”和“公共福利”等社会目标， 决定建立一个“更完善的联盟”，通过宪法赋予联邦政府统治权力，也通过宪法 修改、更换或撤销政府权力。其后两百余年间“人民”的内涵逐步变迁，但“人 民”的同意权本身始终是联邦政府权力的逻辑起点和最初来源。权利并非权力所 赐予，权力却是权利所创造。 　　政府权力并不必然侵害人民权利。人民是委托方，政府是受托人，宪法是人 民与政府之间的授权委托协议。受托人要把委托事项办好，必须得到充分授权。 创建有效率、强有力的政府至关重要。为此，美国宪法授予联邦政府无与伦比的 巨大权力。然而，历史经验和常识表明，权力专制——由一个人（君主）、少数 人（寡头）、甚或许多人（民主）长期、绝对地垄断和滥用权力——却是对人民 权利的最大威胁。美国宪法起草者之一麦迪逊(James Madison)在《联邦党人文 集》(“The Federalist Papers”)第47篇中写道： 　　“将所有的立法、行政和司法权力集中到同一个人、同一团体的几个人或多 个人手中，无论这一集中是因继承，自封或选举而导致的，均公正诠释了暴政一 词的准确含义。” 　　因此，宪法在授予权力的同时，又必须限制权力。既要防止“独裁的暴政” (tyranny by the few)，也要防止“民主的暴政”(tyranny by the mass)。所 谓“苛政猛于虎也”，宪法必须把权力这只猛虎关进制度的“笼子”。 　　美国宪法所构建的束缚权力的“笼子”依赖于以下几项重要制度设计： 　　宪法成文(written constitution) 全文数千字的美国宪法是人类历史第 一部书面成文的全国性政府宪章，明确且绝对地列明了政府可以做什么、不可以 做什么，载明了人民的基本权利和自由，不容置疑地宣告自己是合众国至高无上 的法律，凌驾于合众国任何其他权力来源。政府的任何机构和官员，即便是国会 或总统或最高法院，只要其行为在任何方面违反宪法所列明的权力界限、以任何 形式侵犯宪法所载明的人民权利，均为非法。如同上帝的意志一经摩西十诫刻石 成碑便展示出独特权威，宪法书写成文、昭示天下的属性使其深入合众国成员的 骨髓，任何可能偏离宪法文本的政府行为都随时面临审视和挑战。 　　权力分立(separation of powers) 宪法将联邦政府权力划分给三大分支， 即立法、行政和司法部门，每个分支的官员均由人民直接或间接选举产生。每个 分支的权力均直接来源于宪法（隐含的意思就是来源于“我们人民”），独立于 另外两个分支。每个分支的独立权力不仅用来履行自身职责，还用来防止另外两 个分支的攻击、以及防止宪法受到其他分支的违反。除非至少两个分支甚至至少 三个分支一致同意，否则政府往往无法采取约束人民权利的行动。任何一个分支 均拥有用来制约其他分支行动的重要权力，但又不拥有所有权力、也不拥有凌驾 于其他分支的最高权力。这一分权制衡的机制是美国宪法最重要的结构特征。 　　联邦主义(federalism) 宪法将权力“横向”分配给联邦政府三个分支的 同时，也将权力“纵向”分配给联邦政府和各州政府，这一纵向权力分配叫做 “联邦主义”。位居中央的联邦政府仅享有宪法列举的管理全国性事务所需的有 限权力，在其被授权的范围内（例如国防、外交和州际贸易）相对于各州为更高 权威。但是各州并不是中央政府的地方行政区，各州在涉及本地事务管理、并未 授予联邦政府的权力范围内相对于联邦政府则为更高权威，联邦政府不得干涉。 或者说，联邦政府和州政府均不拥有最高权力或一切权力，只有宪法才具有最高 权威。各州与联邦政府之间的权力划分始终存在张力和矛盾，任何一方超越宪法 界限的话，另一方将会站出来挑战和约束对方行为。这正是“权力牢笼”设计的 一部分：两个层面政府权力相互竞争、相互制约，人民权利或许有得以保障的机 会。正如宪法起草者之一汉密尔顿(Alexander Hamilton)在《联邦党人文集》第 28篇中写道： 　　“权力永远是权力的对手。联邦政府将时刻提防和制止各州政府的越权举动， 各州政府对联邦政府也会有同样戒备。人民无论投入哪个阵营，毫无疑问都会使 那个阵营占据主导地位。如果人民的权利被任何一个阵营侵犯，他们则能够利用 另一个阵营来做维护权利的武器。” 　　权利神圣，维之有道 　　制度设计得再好，如果仅仅停留在纸面，也是枉然。权力一旦创立，如果人 民失去掌控它的缰绳，任凭它成为脱缰野马，那么权利仍可能被肆意践踏。权利 并非仅仅依靠权力持有者的道德修养、自我约束就能得到伸张。美国宪法的真正 价值体现在执行层面，即宪法被违反时人民能够自如运用对抗权力、维护权利的 现实手段。举例来说，美国人民的维权“工具箱”里面有着这样几件主要工具： 　　 定期授权。权力的授予如果变得永久而不可撤销，则权利的末日也就为 期不远。人民在周期性选举中更新、修改、更换或撤销授权；选民的认可、希望、 不满或愤怒通过选票表达出来。政府权力始终面临选民定期评考的永恒压力。 　　 宪法诉讼。针对权力逾越宪法界限的具体行为，被侵害个体可以通过独 立司法审判机构指证违宪、主张权利、寻求补救，借助司法权力来纠正立法权和 行政权。凭借数百年丰富判例积淀，依靠公正严谨、控辩对质、缜密评议的审判 程序，和平有序地解决宪法纷争。 　　 舆论监督。新闻媒体被称为美国宪政三权鼎立之外的“第四权”。虽然 它并不属于政治体制的正式组成部分，但对于政治问题的报道、定调和引导发挥 巨大作用。任何新闻媒体都摆脱不了倾向性，但利用相对独立、相互竞争、多元 存在的新闻届可以对权力运行产生重要影响。 　　 政治参与。利用结社、集会、示威、游说等街头政治手段的美国草根运 动蓬勃发展、从未间断。在选举等民意表达方式之外向权力集团施压、影响选民。 远有“废奴运动”(Abolition Movement)、“妇女选举权运动”(Woman Suffrage Movement)，近有“民权运动”(Civil Rights Movement)、“茶党运 动”(Tea Party Movement)、“不可分割运动”(Indivisible Project)，开辟 出自下而上、由外及里推动变革的路径。 　　所谓入乡随俗，在美国维权，就要按照美国的规则来游戏。坊间多有报道， 此次被国会立法禁止之后，华为加强了公关、游说顾问团队。同时又组建豪华律 师阵容，拿起宪法诉讼这一利器，以釜底抽薪的战法，直接挑战国会禁令的合宪 性。代表华为宪法诉讼的律师事务所Jones Day，也在司法部特别检察官的“通 俄门”调查中代表川普总统竞选委员会，其前任高级合伙人之一Neol Francisco 更是川普政府的副总检察长和首席出庭律师(Solicitor General)、司法部排名 第二的人物，另外一位合伙人Donald McGahn则是前任白宫法律顾问(White House Counsel)。选择这样一家与华府政治渊源深厚的事务所来代理控告国会的 案子，显示了华为的老谋深算。 　　但是，华为宪法诉讼的胜算究竟如何呢？这需要做更深入的法律分析。 　　禁购法令是否构成“民权遞夺法案” 　　华为宪法诉讼的核心诉求在于声称《2019年国防授权法》第889条违反了美 国宪法第一条第9款第3节“国会不得制定‘民权遞夺法案’”的规定。所谓“民 权遞夺法案”(Bill of Attainder)是指未经审判惩罚特定个人的法律(a law that directs the punishment of a particular individual or group of individuals without a trial)。例如，某国立法机关颁布一项法律，把某人宣 布为“叛徒、内奸、工贼”，处以死刑立即执行。这便是典型的”Bill of Attainder”：无视司法审判程序提供的权利保障、由立法机构直接判定特定人 士罪与罚的做法(trial by legislature)。 　　“民权遞夺法案”源于英国普通法的古老传统。在王权专制时代，“君让臣 死，臣不得不死”，一旦君王把某个臣子定罪，臣子的人身或被拘禁或被处死， 他的“民权”(civil rights)也随之被剥夺，包括财产充公、不得被继承，爵位 也被取消、不得世袭，这就是”attainder”。后来议会崛起，分享君王权力， 也时常通过颁布“民权遞夺法案”直接对个人施加惩罚。进入现代文明时代，抛 开司法审判程序、枉视被告人权利而处以刑罚的做法逐渐被淘汰。但晚至二战期 间，英国首相邱吉尔还曾建议过由议会通过一项“民权遞夺法案”，为立即处决 若干纳粹战犯扫清法律障碍，只是因为内阁成员强烈反对方才作罢。可见为权力 行使的便利而无视权利具有多么大的诱惑。 　　美国宪法创立之初虽然赋予国会广泛的立法权力，但如前所述，国会并不是 不受任何限制的“最高权力机关”，它必须遵从宪法的最高权威。为了防止民主 选举产生的国会议员们制定“恶法”、实行“民主的暴政”，宪法针对国会立法 权设置了一系列明确界限，其中就包括禁止国会订立“民权遞夺法案”。 　　华为认为，第889条针对华为的禁购令先入为主地认定华为产品危害国家安 全，不经司法程序而在美国市场给予华为等同于“死刑”的处罚。此外，如果禁 购令构成“民权遞夺法案”，也会同样违反宪法“权力分立”(Separation of Powers)的规定：国会有权制订普遍适用的法律，但对具体违法行为是否起诉应 属于总统行政权力的范围；判定违法行为是否成立、如何适用法定刑罚则属于法 院司法权力的范围；国会不得越俎代庖、以立法权之名侵蚀与之平等且独立的行 政权力和司法权力。 　　然而，联邦法院目前对宪法“禁止民权遞夺法案条款”的判例解释对华为的 诉求非常不利。首先，两百多年来联邦最高法院的相关判例凤毛麟角，始终没有 明确地把“禁止民权遞夺法案条款”适用于遭受惩罚者是除个人之外的公司主体。 联邦上诉法院也仅有2002年第二巡回法院的唯一案例(Consolidated Edison Co. of New York v. Pataki)，其他联邦上诉法院均未跟进。 　　最高法院标志性判例中被宣告无效的“民权遞夺法案”都是针对特定人士、 侵犯个人人身或财产基本权利的法律，符合立宪之时“民权遞夺法案”的原始含 义。例如，1965年的United States v. Brown案（最高法院判定把共产党员担任 工会职务定为犯罪的联邦法律构成无效的“民权遞夺法案”），1946年的United States v. Lovett案（国会众议院通过决议禁止向被指控进行颠覆活动的几位国 会雇员支付工资，被最高法院认为构成无效的“民权遞夺法案”），以及1866年 的Cummings v. Missouri和ExParte Garland案（不允许南方叛乱分子从事牧师 和律师职业违反了宪法“禁止民权遞夺法案条款”）。 　　当然，作为诉讼策略华为可以试图把传统意义上保护个人权利的宪法条款扩 大解释为保护公司主体，此方面的成功先例屡见不鲜（如宪法所保护的言论自由 (freedom of speech)、宗教信仰自由(free exercise of religion)、免受无理 搜查和扣押的自由(right against unreasonable searches and seizures)等都 已经被解释为适用于公司主体）。但是，在类似先例中最高法院往往会强调公司 形式与股东权益的紧密联系、公司股东或成员个人的宪法权利面临着直接或间接 损害。联邦法院是否会利用华为这项诉讼、为保护华为股东的“宪法权利”来迈 出这一步呢？可能性不高。 　　其次，“民权遞夺法案”的立法目的必须是对特定对象施加“惩罚” (punishment)，无法合理地解释为其他非惩罚性的立法目的。对公共事务或经济 活动进行管理(regulatory)、不具备惩罚性的国会立法，并不违宪。联邦法院在 一系列判例中支持过国会拥有对涉及国家安全的商业行为进行规范管制的权力， 出于对特定企业风险因素的合理分析而拒绝某些企业与政府交易、或者为敏感市 场设定准入限制（从而阻止某些企业进入特定市场）的立法行为，并不会被认为 构成违反宪法的“惩罚”。 　　在2018年的Kaspersky Lab v. United States一案中，哥伦比亚特区联邦巡 回法院认为该案（与华为诉讼极为相似的）事实情形不具备“民权遞夺法案”所 必需的“惩罚”因素。基于国家安全考虑，《国防授权法》禁止联邦政府采购俄 国一家网络安全公司Kaspersky Lab Inc.的服务。巡回法院认为国会有权自主考 虑联邦政府计算机系统的敏感性和安全需求，以及俄国长期干扰美国网络系统、 Kaspersky公司与俄国政府业务合作密切的事实，因此针对Kaspersky公司的禁购 令乃出于防范国家安全风险的合理目的。此外，巡回法院认为一项立法是否以 “惩罚”为目的还应衡量该法律对特定对象施加的“负担”(burden)是否极大地 超过立法所要保护的利益。传统意义上“民权遞夺法案”的受害者面临失去生命、 限制人身、财产被剥夺、生计受限等重大损害，此案中禁购令仅仅限制联邦政府 的采购行为，并不禁止Kaspersky向其他市场主体销售产品和服务；联邦政府采 购占Kaspersky全球市场极微小的部分，Kaspersky仅仅失去一个客户而已。国会 出于合理目的、立法对联邦政府自身采购行为进行约束并不构成对Kaspersky公 司的违宪“惩罚”。 　　华为在得克萨斯州联邦法院提起的诉讼属于第五巡回上诉法院管辖，哥伦比 亚特区巡回法院对Kaspersky一案的判决并不适用于华为。但这一判例针对类似 事实基础及相同原告诉求所运用的基本司法推理和逻辑，显然对华为诉讼的核心 诉求十分不利。 　　“正当程序条款”是否保护市场生意机会 　　华为的另外一项诉求更显薄弱，称第889条违反了联邦宪法第五修正案的 “正当程序条款”：未经法律的正当程序联邦政府不得剥夺任何人的生命、自由 或财产(“No person shall be deprived of life, liberty or property without due process of law”)；国会以选择性立法、没有经过适当听证程序 而剥夺了华为向联邦政府出售产品和服务的自由。 　　“正当程序条款”涉及较为复杂的法律分析，这里仅指出华为诉求的一个显 著弱点。依据最高法院判例，宪法所保护的“生命、自由或财产”必须是“固有 的、或应有的即得权益”(vested interests)，而不仅仅是期待或希望得到的利 益。举个简单例子：在公共道路驾车并不是任何人与生俱来的应有权利，如果交 管局没有经过通知、听证程序拒绝颁发驾照给你，并不违宪。但假设你已经持有 驾照多年、依赖开车上班挣钱，那么交管局不发通知或者不给申辩机会、突然吊 销驾照、损害你即得谋生权益的做法，就违反了宪法“正当程序条款”（改自 Mackey v. Montrym）。 　　再举一例：三一重工在美国购买了一家风力电厂，但由于电厂靠近军事基地， 总统认为危害国家安全，直接下令强制三一重工出售资产、退出投资。三一在首 都华盛顿状告奥巴马总统。哥伦比亚特区巡回法院认为总统做出决定之前没有让 三一重工对证申辩，违反了宪法“正当程序条款”，因此判定总统败诉、必须给 予三一对证机会(Ralls Corp. v. CFIUS)。在这个案件里受到政府行为侵犯的是 三一重工对所购电厂已经拥有的财产权利。 　　华为面临的情形与上述案例则有所区别。由于国会的禁购令，华为丧失的似 乎仅仅是进入政府采购市场、把美国业务做大做强的机会，未来利益可期，值得 拥有，但尚未实现。市场竞争如战场拼杀，生意机会本来就并非绝对，它会是某 一家公司神圣不可侵犯、固有或应有的“既得权益”吗？对未来利益的期待和预 期是否能够上升为“权利”？华为的起诉状并没有对此解释说明，大大削弱了寻 求宪法“正当程序条款”保护的说服力。 　　真正的赢家 　　一番分析下来，可以看出在现有宪法判例背景下，华为的胜算机会并不大。 国内“专家”对此案的某些评论与现实情形颇有差距。一位知名大学法学院教授 著文说，“华为对‘剥夺个体权利之法案’条款的创造性运用…大大增加了其权 利主张的说服力…即使不敢断定取胜，起码会引起法院高度重视，认真对待”， “出其不意地…发掘出一个…因为沉寂多时而睡眼惺忪的条款”，“客观上在帮 助美国民众激活古老宪法条款，推动美国宪法的发展。” 　　如此戏剧性的评价不免让人忍俊不禁。华为对“帮助美国民众推动美国宪法 发展”恐怕难担其责。以笔者为联邦法院工作的有限经历看，美国联邦法官是一 个持重理性、视秉公释法为生命的专业群体，相信对每一案件都会“高度重视、 认真对待”，不会因为某一个诉由、某一个条款而特别亢奋。宪法“No Bill of Attainder”条款也并非刚被“激活”，虽然最高法院判例不多，但各级联邦法 院解释、运用此条款的案例时有发生。如前文所述，2018年便有巡回上诉法院在 Kaspersky一案中解释此条款。华为的律师并不是从“故纸堆”中新淘出一个宝 贝。实际上，根据华为一案的事实情况，如果律师没有提出“禁止民权遞夺法案 条款”的宪法诉由，恐怕会有失职嫌疑。 　　“华为诉美国”是一个运用“维权工具箱”中的常用工具反击权力、伸张权 利的平常案件，大可不必因为原告因素而无限拔高、顶礼膜拜。我们静心平和地 围观正常法治国家里高手过招的一出戏就好了。在开幕这一场，由于判例法对华 为不利，华为律师只能避实就虚、洋洋洒洒，极尽渲染之能事，旁征博引国父们 的金玉良言（为此肯定收了不少银子），但却没能援引支持己方核心诉求的任何 判例。当然，起诉状里也不必先亮出全部杀手锏。在第二场中，华为律师是必需 要进一步引用判例，支持“国会非合理立法已经对华为即得权益造成损害”的观 点，打消联邦法院将“No Bill of Attainder”适用于公司主体的顾虑，针对国 会方必然会提出的对己方不利的案例逐一反驳回击，特别要强调华为案件与 Kaspersky案的重大区别，防止这一事实类似的新近判例对主审法官产生不利影 响。 　　“权力”与“权利”对簿公堂，以法律的平等正义为目标，在公正理性的程 序保障下，由专业人士唇枪舌剑、定纷止争、决出高下。无论华为宪法诉讼的结 果如何，“法治”才是真正的赢家。 (XYS20190517) ◇◇新语丝(www.xys.org)(newxys.com)(xys10.dxiong.com)◇◇