◇◇新语丝(www.xys.org)(xys6.dxiong.com)(xys.ebookdiy.com)(xys2.dropin.org)◇◇ 　　对当前我国传统医药立法的几点建议 　　——上全国人大法制委员会及国务院法制办书 　　根据全国人大第11届第2次会议的精神，我国已经启动了传统医药立法，并 且已经写出了《中华人民共和国中医药法（草案送审稿）》，向全社会广泛征求 意见和建议。为搞好这个立法，我们提出如下建议。 　　一、关于我国传统医药立法的基本指导思想 　　已经公布的《中华人民共和国中医药法（草案送审稿）》（以下简称“送审 稿”）在第1条中做出表述说：“为继承和弘扬中医药，扶持和促进中医药事业 的发展，保护公众健康，制定本法”。我们认为以此作为传统医药立法的指导思 想是不妥的。理由如下： 　　1、法理上不能成立 　　医学与其它科学一样，具有自身发展的规律性，既无必要，也不可能以法的 形式来确保它的继承和弘扬。况且，继承和弘扬传统医药，扶持和促进传统医药 的发展，未必能起到保护公众健康的作用。中国中医科学院院长张伯礼先生最近 指出，中医药究竟能够治哪些病，至今还无法界定。科学的医学方法，如果得不 到科学的应用，尚且不能起到保护公众健康的作用，更何况至今还不清楚究竟能 治什么病的传统医学。可见，送审稿第一条关于我国传统医药法立法的指导思想 的表述，在逻辑上和法理上都不能成立。 　　2、违背《中华人民共和国宪法》 　　现行的《中华人民共和国宪法》第二十一条规定：“国家发展医疗卫生事业， 发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组 织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康”。 依据这一条规定，我国发展医疗卫生事业的出发点和落脚点都是为了保护人民健 康，不是为发展医疗卫生事业而发展医疗卫生事业，更不是为了任何个人或小集 团的私利。在实际生活中，医学和医生都是“双刃剑”。医术并不天然地就是 “仁术”；医生也不天然地就是“白衣天使”。医学和医生只有不断地接受道德 和法的约束，才能发挥出“保护人民健康”的作用。这也是我国现行宪法以“保 护人民健康”为发展我国医药卫生事业的根本宗旨的原因所在。可是，送审稿却 忽略了这个根本宗旨。它把“保护人民的健康”完全撇在一边，假借“扶持和促 进中医药发展”的名义，试图把中医药机构和中医药从业人员的既得利益以法的 形式固定下来。我们认为，这是违背我国现行宪法，和与本届政府所倡导的“以 人为本”的治国理念不相协调的。 　　3、违背世界卫生组织关于发展传统医药的战略构想 　　2000年，世界卫生组织发布了《传统医药战略2002－2005》的战略性文件， 其中特别强调了依据安全（Safety）、有效（efficacy）和质优（quality）三 项基本原则发展传统医药的战略构想。送审稿完全漠视了这个构想。这是不应该 的。我们认为，既然我国是世界卫生组织的重要成员国之一，在传统医药的法制 化和科学化管理方面，没有任何理由漠视这个战略构想。 　　4、政策与法律相混淆 　　我们认为，将“继承和弘扬中医药，扶持和促进中医药事业的发展”作为制 定国家政策的总方针提出来，虽然在社会上一直存在着许多争议，但至少是可以 理解的，把它作为立法的指导思想提出来则是不合法理的。政策是可变的。法律 则必须具有较好的稳定性。从这个意义上说，政策和法律是不能相互混淆的。将 我国在一个时期内所实行的方针政策法律化，不利于这些方针政策的进一步优化 和调整，尤其不利于鼓励地方政府创造性地选择适合当地实际情况的政策执行模 式。遗憾的是，送审稿名义上是为传统医药立法，但字里行间却充满了政策性的 表述。将它与2003年颁布的《中医药条例》进行比较以后不难发现，送审稿实际 上就是《中医药条例》的一种升格形式。我们认为，2003年国务院颁布的《中华 人民共和国中医药条例》作为国家发展中医药事业的一个政策性法规是可以继续 存在的，也可以根据近10年来我国发展中医药事业的实践经验和国内外学术界对 中医药的最新认识加以修订和调整，甚至废除。但是，正在起草的《中华人民共 和国传统医药法》不应该与之相重复。在《中医药条例》和《传统医药法》之间， 应该要有清晰的立法分工，不要相互混淆和重叠。 　　我们认为，依据我国现行《宪法》和世界卫生组织2000年发表的关于发展传 统医药的战略构想，将我国传统医药法立法的指导思想定位在“为人民群众选择 传统医药提供科学、全面、可靠的法律保障”这个基点上，是比较合适的。 　　二、关于与我国其它法律和法规相互协调的问题 　　新的立法难免涉及与已经颁布的法律和法规相同或相类似的事项。对此，正 确的做法应该是，努力谋求新的立法与已经颁布实施的各种法律和法规之间的统 一与协调，不应该在新的立法中做出超越现有法律和法规以外的新规定。否则， 将不可避免地引起我国司法体系的混乱。可是，送审稿中的许多条文却做出了与 现有法律和法规相重叠或相冲突的规定，有的甚至做出了超越于现有法律法规之 外的新规定。 　　比如，送审稿第27条规定：“ 国家发展包括中医医疗、保健及中药服务等 在内的中医药人员队伍，保护中医药人员的合法权益，保障中医药人员的工资福 利、社会保险待遇，提高中医药人员的社会地位”。本条所涉及的内容在《劳动 法》和《社会保障法》中已经有明确的规定。依据这些现有的法律和法规，政府 只能平等地保证每一个公民凭借自己的劳动技能和身体状况，享有平等的劳动机 会，并从实际的劳动中获得相应的劳动报酬的权利，既无必要，也不可能，单独 为中医药从业人员提供“工资”“福利”“保险”方面的法律保证。至于“提高 中医药人员的社会地位”的规定，则明显违背法理。从社会学的角度说，每一个 人的社会地位都是历史形成的，不是任何法律和法规可以规定得了的。从来一国 的法律都不可能单独地保证某一类人的社会地位。 　　再比如，第6条规定：“国家鼓励和引导社会资本发展中医药，支持公民、 法人和其他组织捐助、投资中医药事业发展”。这一条涉及与投资相关的政策和 法律。对此，我国已经有了《外商投资法》《台商投资保护法》《证券投资法》 《公司法》等等。这些都是适合于各种经济目的的投资的。既如此，就没有必要 再对引导各种资本投资传统医药企业做出任何额外的规定了。 　　又比如，第36条规定：“国家发展中医药教育，建立适应事业发展需求、规 模适宜、结构合理、形式多样的中医药教育体系。完善院校教育、师承教育、毕 业后教育和继续教育制度，发展中医药职业教育和职业技能培训，加强全科医生、 专科医师和城乡基层中医药人员培养和培训，鼓励开展高层次中西医结合教育”。 这与我国现行的《教育法》是严重不相协调的。其中的“院校教育”和“继续教 育”是标准的教育学术语，“师承教育”和“毕业后教育”则不是标准的教育学 术语。就我们所知，在世界各国的教育体系中，没有任何一个国家兴办过所谓的 “师承教育”和“毕业后教育”。将“师承教育”和“毕业后教育”写进我国传 统医药法，势必扰乱我国的教育体系。我们认为，诸如此类法律条文应当尽可能 地在传统医药的立法中避免。 　　三、关于立法与执法的关系问题 　　立法的目的是为了执法。所有立法的表述都必须有利于将来的公正执法。这 是基本的法学原理。但是，在送审稿中却存在着大量执法含义不明确的表述。 　　比如，送审稿第10条规定：“中医药服务是医疗卫生服务的重要组成部分， 是在中医药理论指导下，应用相应技术方法开展的医疗、预防、保健和康复服 务”。这个表述像一个政策宣讲导言，完全不具备可执法的内含。我们认为，诸 如此类法律条文都应该删掉。 　　再比如，送审稿第27条的补充规定：“中医药人员应当热爱中医药事业，传 承发展中医药学术，恪守职业道德，遵守诊疗常规和技术操作规范”。显然，对 于“不热爱中医药事业”的人扣上“违法”的帽子是不合适的。所谓“遵守诊疗 常规和技术操作规范”，也是不可能给出标准的执法理解和解释的。事实上，在 中医药从业人员内部，有关“诊疗规范和技术操作规范”一直存在着不同的师传 和做派。如此不能给出标准的执法理解和解释的法律条文，一旦生效，势必导致 我国执法上的严重不公与混乱。有鉴于此，我们建议，传统医药法所有的法律表 述都应当充分考虑将来的公正执法。对于那些含义不清、不可执法或不可标准化 执法的表述，要么把它们修改明确，要么把它们删除掉。 　　四、关于我国传统医药立法的基本原则 　　“中医科学化”蕴含了中医不科学。对于不科学的东西，我们既无必要也不 可能按照科学的要求去建立各种可能的法律关系。但是，国际社会已经为我们探 索出了一些行之有效的管理传统医药的基本原则和方法。我们认为，我们完全可 以依据这些原则来制定我国的传统医药法。 　　第一、无伤害原则。不管传统医药行医者采取什么方法或提供什么药物用于 人类疾病的治疗或保健，也不管这些方法和药物是科学的，还是不科学的，只要 这些方法或药物不对消费者造成伤害，就是可以免受法律追究的。反之，提供这 些方法和药物的人，就应当无一例外地受到法律的追究。 　　第二、尊重科学原则。凡是已经被常规医学和现代医学（即我国民众所说的 “西医”）认识了的疾病，应该优先让患者接受常规医学或现代医学的治疗，所 有传统医药行医者都不得以任何形式“抢生意”。此外，像法医鉴定、病理解剖、 毒理分析、体检、拔牙、镶牙、补牙、防疫、抗疫、疾病预防、新生儿接生，等 等，传统医药行医者也都必须尊重科学，将它们主动交由国家指定的医疗机构和 相关的医务人员去承担，而不要以任何形式插手这些工作。 　　第三、谁给出健康宣告谁负责的原则。由于传统医药的安全性、有效性和产 品品质都不是经由严格的科学研究过程确立起来的，所以，国际社会对传统医药 的安全性、有效性和产品品质的监管，通常都采取健康宣告的责任制原则。依据 这个原则，谁给出健康宣告，谁就应当对这些宣告承担法律责任。我们认为，贯 彻这个原则，对终结我国事实上存在着的“吹牛皮不犯法”的医药经营陋习，具 有十分重要的意义。 　　第四、标签审查原则。这是从健康宣告责任制原则延伸出来的一个附加的法 律原则。依据这个原则，所有上市的传统医药产品的标签和广告宣传资料，包括 它们的图案和文字，都必须在使用之前接受政府指定的职能机构的严格审查，以 免对消费者造成欺诈。 　　第五、责任明晰原则。鉴于我国公民的医术选择方面还十分混乱，中西医混 用和中西药互掺的现象非常严重，它往往造成两种医疗方法之间的相互干扰，相 关的医疗责任也不容易分辨清楚，我国传统医药立法，既有责任，也有义务，切 实解决不同医学方法混用和不同体系的药物互掺条件下的医疗责任问题。 　　第六、严格的行业自律和政府监管原则。我们认为，传统医药应当在严格的 行业自律和政府监管下由民间使用，政府没有必要承担传统医药的“当事人”。 否则，它将导致政府在社会角色上的混乱和执法上的不公。 　　五、关于我国传统医药法的涵盖面 　　送审稿以“中医药法”的名义立法。我们认为，这个表述的涵盖面太窄，不 利于将来的执法，尤其可能留下许多与传统医药相关的法律真空。我们建议，将 这个法律名称的表述扩大为“传统医药法”。初步考虑，这个法律的涵盖面应当 包括如下内容： 　　1、行医者 　　所有常规医学和现代医学（合称“西医”）以外的，使用传统的或非传统的 愈病方法和保健方法，不管这些方法是来自史书记载，还是来自民间传闻，抑或 出自行医人自己的“发明创造”，不管执行这些医术或保健术的人是“江湖游医” 还是“国医泰斗”，都必须接受这个法律的约束，不许有任何例外。说得更明白 一点，不管是已经取得国家颁发的传统医药行医资格证书的，还是纯粹民间性质 的，甚至是偶然行医的，不管是通过政府批准的企业生产的，并经由取得合法经 营执照的药铺销售的，还是源自民间自采自制自用的，只要他们的医药产品与患 者之间形成了利益交换关系，不管这样的利益交换是发生在各级各类医院，还是 发生在农贸市场、街区角落或穷乡僻壤，都必须纳入到这个传统医药法的管辖范 围以内，不许有任何例外。当然，如果医患之间只是一种赠受关系，如外甥送一 支人参给舅舅，下属送一副补药给首长，没有形成利益交换关系，可以不列入到 这个法律的管辖以内。 　　2、外来传统医术 　　我们认为，我国的传统医药法，除涵盖本国的所有传统医药行医行为和保健 行为外，还应当同时涵盖一切进口到我国的外来传统医术和基于这些传统医术的 药品和保健品。比如，印度进口的瑜伽术、泰国进口的按摩术、美国进口的西洋 参、韩国进口的高丽参、非洲进口的犀牛角、越南进口的白虎膏，都应当涵盖在 这个法律的监管框架以内。一个比较现实的例子是，我国不少迷信瑜伽治病和保 健的人，已经受到了瑜伽的伤害。还有，在我国流行的“泰式按摩”“日式按摩” “艾兰特关节活素”之类，均蕴含了不少的医疗欺诈和保健欺诈。我国未来的传 统医药法，如果不把这些东西管起来，那一定是对人民群众生命安全和健康利益 的不负责任。 　　3、传统医药产品 　　所有基于传统医药的药品、保健品、护肤用品、美容用品和进行了健康宣告 的农副产品，不管它们是国产的，还是进口的，不管是有组织地生产出来的，还 是自采自制自用的，都应当，而且必须，接受这个法律的监管。 　　4、关于管辖范围和管辖权限的设置办法 　　这个法律的管辖范围，不但应当包括中华人民共和国境内常驻的中国公民和 外国公民，而且还应当包括临时性地来华居住或过境，并在我国购买了医疗保险 的外籍公民。除此之外，还应当明确“当地事件由当地管辖”的原则。依据这个 原则，湖南人在北京受传统医药之害，由北京的司法部门管辖；北京人在湖南境 内受传统医药之害，由湖南的司法部门管辖；外籍公民在中华人民共和国境外遭 遇传统医药之害，由所在国的司法部门管辖；如此等等。 　　六、关于我国传统医药法的立法精神和立法程序问题 　　医学问题同其它科学问题一样，是超越阶级、民族、政党、国家、宗教之上， 与每一个人息息相关的大问题。不管什么人，在健康和疾病面前是天然平等的。 没有人可以单独地从阎王爷那里获得一张免死牌。同样道理，凡是能够毒死平民 百姓的药，同样也可以毒死教皇和国王。医学的这种普遍性，使得医疗问题的立 法也不可避免地具有普遍性。有鉴于此，我们建议，坚持以“社会契约法”的立 法精神来指导这个法律的起草工作。负责立法的部门要广泛听取人民群众对这项 立法工作的不同意见。在当前，要特别警惕各种个人的、集团的、部门的既得利 益渗入到这个法律之中。为此，我们就这个法律的立法程序提出如下建议： 　　1、由全国人大法制委员会独立地组建“《中华人民共和国传统医药法》起 草委员会”行使起草职责，而不要将这个涉及每一个人的生命安全与健康利益的 立法起草工作，单独地交给卫生部或国家中医药管理局去执行，以避免使这个法 蜕变成卫生部或国家中医药管理局的“部门法”，或卫生部与其它政府部门会签 形成的“部门联盟法”，尤其还要避免将这个法立成几个志同道合的人私下协商 形成的“同仁法”或“长官意志法”。 　　2、将具有重大分歧的意见公开出来，组织公开的电视辩论和报刊讨论，以 征求广大民众的立法意见。必要时，还可以对相关问题举行全民公决。 　　3、全国人大在提交这个法律草案进行讨论之前，如果单独地对这个法律草 案的某些表述做出了修改，应当就这样的修改向全体立法委员做出公开的说明， 并接受立法委员任何可能的质询。 　　4、仿照加拿大经过“三次御前宣读”才能通过一个法律的经验，建议我国 的这个传统医药法也履行类似的程序，来一个“三版定案”，甚至“五版定案”。 　　我们认为，只有按照这样多次自下而上又自上而下的程序立出来的法，才可 以算得上是社会契约法，才能赢得人民群众的信赖，执法者才有严格执法的底气。 　　七、关于我国传统医药法的基本框架 　　毋庸讳言，由于送审稿没有处理好政策和法律的关系，致使这个法律的基本 框架与我国2003年颁布的《中华人民共和国中医药条例》的基本框架雷同。对此， 我们建议，全国人大法制委员会重新组织传统医药法的起草班子，明确以保护人 民健康为传统医药法立法的根本宗旨，按照专门的实体法模式，重新起草这个法 律。作为示范，我们试写了前两章（见附件）。我们试写的这两章，集中反映了 我们对这项立法的基本期待。 　　我们初步考虑，这个法律可以分下面几章来写： 　　第一章 总则。阐明制定本法律的基本依据、基本原则、管辖范围和几个重 要概念的法律界定。 　　第二章 行医管理。阐明传统医药工作者的行医资格、医疗职责和相应的权 益保证，并对其在行医过程中应该遵守的安全性、有效性、品质可靠性、易行性 和可承受性的基本原则，以及违背这些原则所可能面临的惩罚，做出明确的规定。 　　第三章 保健管理。通常情况下的保健分为初级保健和高级保健。初级保健 属于“无病”状况下的保健。高级保健属于“病重”状况下的保健。传统医药如 果要参与这些保健，应该遵守国际通行的“无伤害原则”。我国的传统医药法应 该就如何执行这个原则做出明确的规定。 　　第四章 药品管理。本章应该严格定义“药品”概念，并对药品的安全性、 有效性和品质检测，药品的生产、加工、入市、退市、销毁，药品的毒理分析， 毒副作用报告制度，用药安全监测制度和预警制度，等等，做出相关的法律规定。 　　第五章 健康宣告管理。依据谁给出的健康宣告由谁负责的原则，就医疗广 告、医药产品标签以及任何可能涉及公民健康利益和生命安全利益的各种宣告， 做出相关的规定。本章应当明确地向我国全体公民传达这样一个意思：医药里边 的吹牛撒谎有可能面临民事诉讼和刑事诉讼。 　　第六章 行业自律。 建议在我国引入传统医药的行业自律机制，并以法规的 形式将它们的职责、权利和义务确认下来。 　　第七章 政府的职能。必须明确，行业自律不能代替政府监管。本法律除鼓 励传统医药实行行业自律之外，还应当明确赋予政府的监管职权。政府如果监管 失职，民众有权提起对政府职能部门的行政诉讼，直至对相关责任人和行政首长 提出弹劾和罢免的请求。 　　第八章 医患关系。本章应当就医患之间的法律责任、基本权益和法律义务， 做出相关的规定，使医者和患者均有法可依。 　　第九章 附则。就传统医药法的生效、解释、修改、废止等权限，做出相关 的规定。 　　本建议起草人及联署人名单 　　本建议起草人： 　　张功耀 中南大学教授 　　本建议联署人（共七人）： 　　冯世良 辽宁省糖尿病治疗中心主任，卫生部糖尿病专家委员会专家，全国 政协第九、十、十一届委员 　　祖述宪 安徽医科大学流行病学教研室退休教授 　　王子彦 大连理工大学人文社会科学学院教授 　　安希孟 山西大学哲学系退休教授 　　丁长青 河海大学人文社会科学学院教授 　　张善信 中国矿业大学人文社会科学学院退休教授 　　王新军 山东省滨州市人民医院内分泌科主任医师 (XYS20120627) 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